Допоможемо врахувати найважливіше, аби правильно скласти договір про закупівлю або змінити істотні умови договору.
Зміст статті:
Договір про закупівлю — це договір, який замовник та учасник уклали за результатами процедури закупівлі і який передбачає:
- надання послуг,
- виконання робіт,
- набуття права власності на товари (ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII; далі — Закон № 922).
Дійсно, замовники терпляче проводять кожен з етапів процедури закупівель чи не з однією метою — укласти договір закупівлі. Та ще й такий, положення якого реально б працювали.
Рушієм організації процедур закупівель і їх проведення є тендерний комітет або уповноважена особа. З-поміж їхніх завдань — розробити тендерну документацію, що має містити проект договору про закупівлю й порядок внесення до нього змін.
Тож допоможемо тендерному комітету/уповноваженій особі врахувати найважливіше і скласти проект договору про закупівлю правильно.
Новий Закон про публічні закупівлі вносить у закупівельне законодавство низку змін. Акцентуємо на новому.
Мова
Оскільки проект договору про закупівлю є складовою тендерної документації, формуйте його українською. Якщо потрібно — можете ухвалити рішення про оприлюднення договору разом із рештою документації додатково ще й іншою мовою. Це полегшить розуміння змісту іноземним учасникам процедури закупівлі.
Зважте: якщо виникне спір із приводу різних тлумачень умов проекту, перевагу матиме саме україномовний текст (ст. 15 Закону № 922).
Вимоги до змісту
Договір про закупівлю сторони укладають після процедури закупівлі. Однак його умови майже не відрізняються від договорів, укладених поза процедурами закупівель. Це передбачили законодавці в статті 36 Закону № 922.
Договір закупівлі укладають за нормами Цивільного кодексу України (ЦК) та Господарського кодексу України (ГК) з урахуванням особливостей Закону № 922.
Його вважають укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (ст. 638 ЦК).
До істотних умов договору ЦК зараховує:
- умови про предмет договору;
- умови, які визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду. Наприклад, істотною умовою договору лізингу Закон України «Про фінансовий лізинг» від 16.12.1997 № 723/97-ВР визначає розмір лізингових платежів;
- усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.
ГК встановлює ще й інші істотні умови, як-от:
- ціна;
- строк дії договору (ч. 3 ст. 180 ГК).
От тільки потрібно враховувати, що дотримувати таких істотних умов під час укладання договору про закупівлю повинні суб’єкти господарювання (у розумінні статті 55 ГК господарські організації та ФОП) і негосподарюючі суб’єкти — юридичні особи, що створені органами державної влади та місцевого самоврядування, між якими можуть виникати господарсько-договірні зобов’язання, за статтею 79 ГК.
Ще однією з ключових вимог ЦК та ГК є свобода договору (ст. 627 ЦК). Тож замовник вільно визначає умови договору про закупівлю, які не повинні суперечити окресленим вимогам.
Отже, коли розроблятимете проект договору про закупівлю, відштовхуйтеся від предмета закупівлі. Саме він визначатиме належні норми, насамперед ЦК і ГК, які враховуйте в договорі, із передбаченням вигідних для вас умов.
Наведемо декілька порад.
Головне — не перестаратися
Якщо проект договору містить непрозорі умови або умови, які важко виконати, — це може бути приводом для учасника процедури їх оскаржити. Оскарження відстрочить можливість отримати очікуваний товар. Хоча навряд замовник у цьому заінтересований. Як це буває — покажемо на Прикладах 1 і 2.
Приклад 1
Замовнику потрібно закупити комп’ютерну техніку. У проекті договору про закупівлю він вказує строк постачання партії товару — лише один день із моменту надання заявки.
Про те, що така умова може бути дискримінаційною стосовно окремих потенційних учасників, він навіть не подумав. Адже якщо учасник перебуває за тисячу кілометрів від замовника, то навряд чи матиме змогу доставити товар вчасно.
Приклад 2
Замовнику потрібно закупити комп’ютерну техніку. У проекті договору він «забув» обумовити строк постачання. Натомість передбачив штраф у розмірі 30% від ціни договору за несвоєчасне постачання товару.
Але ж так він прямо порушує принцип прозорості процедури закупівлі.
Ліцензіати — за підтвердженням
Якщо договір передбачає діяльність, що потребує спеціального дозволу (ліцензії), враховуйте це в проекті договору. Адже вже на момент його укладення переможець процедури закупівлі має надати відповідні дозвільні документи. Наприклад, у разі перевезення небезпечних вантажів та відходів, закупівлі лікарських засобів.
Нове у ліцензуванні
Передоплата — після процедури
Врахуйте, що умови про попередню оплату не можна передбачати до/без проведення процедури закупівлі, коли така процедура є обов’язковою.
Договір = зміст ТП
Пам’ятайте про імперативну норму частини 4 статті 36 Закону № 922. В укладеному договорі про закупівлю умови не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону, у т. ч. ціни за одиницю товару, переможця процедури закупівлі.
Внесення змін до договору про закупівлю
Змінювати істотні умови договору про закупівлю після його підписання не можна, аж поки сторони не виконають зобов’язання в повному обсязі. Однак є й винятки. Ст. 651 ЦК дає право вносити зміни до договору:
- за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом;
- на вимогу однієї зі сторін в окремих випадках.
Однак не варто забувати про переваги норм спеціального закону — Закону № 922. Про це нагадав Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17. Так, із положень Закону № 922 випливає, що:
- вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, різновидом яких є тендерні закупівлі;
- їх слід застосовувати переважно щодо норм ЦК (ст. 651) та ГК (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.
Спеціальна норма права — частина 4 статті 36 Закону № 922 — забороняє укладати умови договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін. Отже, внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною 4 статті 36 Закону № 922, означатиме нікчемність таких змін до договору за частиною 1 статті З7 Закону № 922. Тобто такі зміни не зможуть породжувати передбачені правові наслідки.
Звідси — порада.
Істотні умови договору про закупівлю, зобов’язання за яким ще не виконані в повному обсязі, змінюйте лише у випадках, передбачених частиною 4 статті 36 Закону № 922 (див. Схему).
І що важливо — потурбуйтеся про документальне підтвердження допустимості такої зміни істотних умов, аби такі зміни не мали шансів на скасування в судовому порядку.
Коли можлива зміна істотних умов договору про закупівлю
Алгоритм зміни умов договору
Недійсність договору
Недійсності договору про закупівлю присвячена окрема стаття Закону № 922. Наслідки недійсності правочину описані, зокрема, у статті 216 ЦК. Як це відбувається — покажемо у Прикладі 3.
Приклад 3
Замовник отримав товари за договором про закупівлю. Згодом суд визнав його недійсним.
Тож замовник зобов’язаний повернути такий товар учаснику процедури закупівлі. А щоб задовольнити свою потребу — має проводити заново процедуру.
Договір про закупівлю є нікчемним, коли його недійсність встановлює закон. За Законом № 922 нікчемним вважають договір, якщо його:
- умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника торгів, а за переговорної процедури — від ціни пропозиції, або істотні умови змінені без врахування вимог статті 36 Закону № 922;
- уклали в період оскарження процедури закупівлі;
- уклали з порушенням встановлених строків — раніше ніж через 10 днів із дати оприлюднення на ProZorro повідомлення про намір укласти договір та пізніше ніж через 20 днів із дня прийняття рішення про намір укласти договір, а також строків, встановлених для укладення договору за результатами переговорної процедури. Якщо, звичайно, не йдеться про випадки, коли перебіг строків зупиняється через розгляд скарги органом оскарження.
Ви маєте це знати
Хто підписує договір про закупівлю
Зазвичай договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін договору.
Йдеться саме про уповноважених осіб, адже особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, а волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч. 2 та 3 ст. 203 ЦК).
Тож підписання договору про закупівлю неуповноваженою особою може призвести до визнання його недійсним в майбутньому. Підстава недійсності правочину — недотримання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 ЦК.
А це визнання договору недійсним спричинить повернення сторонами всього отриманого за договором.
Строки оприлюднення договору про закупівлю
Замовник завершує процедуру закупівлі коли підписує договір. І в такому разі він має подбати про оприлюднення цього договору. Закон № 922 відводить для цього два дні з дня укладення договору про закупівлю.
Нагадаємо, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок (ч. 1 ст. 253 ЦК).
Якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, днем закінчення строку є перший за ним робочий день (ч. 5 ст. 254 ЦК).
Чи є типовий договір про закупівлю?
Ні, немає. Адже те, якими будуть умови конкретного договору, залежить від багатьох чинників.
Скажімо, договір про закупівлю товарів за державні кошти залежатиме від специфіки таких товарів, обсягів і строків постачання, вимог до постачальника.
А договір про закупівлю робіт за державні кошти взагалі укладають як договір підряду за порядком, визначеним Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою КМУ від 01.08.2005 № 668. І підрядник має виконати повний обсяг робіт відповідно до технічного завдання, умов та вимог замовника, зазначених у тендерній документації, у т. ч. проекті договору про закупівлю.
Тому умови, які окрім істотних, міститиме договір, визначає кожен замовник самостійно і погоджує їх із іншою стороною договору. Проте допоможе скласти договір про закупівлю зразок.
Стаття підготовлена за матеріалами журналу "Головбух: Бюджет"
