Закон про публічні закупівлі має сприяти вільній конкуренції серед учасників, тому його норми забороняють дискримінацію учасників. Конкретизуємо, які вимоги тендерної документації 2020 ліпше не встановлювати.
БЕЗПЛАТНИЙ ВЕБІНАР Визначаємо предмет закупівлі та оприлюднюємо інформацію про нього в ЕСЗДискримінація учасників публічних закупівель — це обмеження прав когось із них, встановлення у тендерній документації вимог, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників. Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон № 922) дискримінація учасників заборонена.
На вимогу статті 3 Закону № 922 закупівлі потрібно проводити за принципами публічних закупівель, одним із яких є недискримінація учасників. Тлумачення цього принципу законотворці виклали в статті 5 Закону № 922.
Що ж мається на увазі під недискримінацією учасників?
По-перше — те, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
По-друге, замовники повинні забезпечити вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої Законом № 922.
По-третє, встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників замовникам заборонено.
Зокрема, частина четверта статті 22 Закону № 922 визначає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дискримінаційні вимоги в тендерній документації розглянемо докладніше.
Технічні вимоги у тендерній документації: що врахуватиДискримінація учасників публічних закупівель
Дискримінаційні умови тендерної документації — це ті, які обмежують конкуренцію та можуть поставити в нерівні умови різних постачальників. Наведемо приклади.
1. Вимога виконувати постачання товару лише власним транспортом
Така вимога є несправедливою. Адже учасники можуть взяти в оренду транспортний засіб. І це жодним чином не вплине на здатність забезпечити належне виконання умов договору.
2. Наявність досвіду виконання подібних договорів із бюджетними установами
Досвід виконання подібних договорів, скажімо з іншими державними органами і органами місцевого самоврядування, також є дискримінацією учасників закупівель, адже постачальники можуть укладати договори з комерційним сектором і мати досвід виконання подібних договорів у комерційному секторі.
3. Встановлення суми виконання аналогічних договорів за конкретним предметом закупівлі
Наприклад, замовник закуповує м'ясо на 500 000 грн і вимагає, щоб учасник підтвердив досвід виконання попередніх договорів у розмірі 70% від такого замовлення. Така вимога також є дискримінацією.
Натомість вимога замовника надати довідку про постачання аналогічної продукції з аналогічним договором та додатками до нього не є дискримінаційною вимогою. Тому що довідка про постачання аналогічної продукції — це один з способів документального підтвердження, які замовник визначає самостійно. Стосується він документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, передбаченого частиною другою статті 16 Закону № 922.
Підтвердним документом у цій ситуації може бути позитивний відгук замовника, якому постачалася подібна продукція, накладні, які підтверджують постачання відповідного товару тощо.
Такий кваліфікаційний критерій як досвід виконання подібних договорів може бути застосований, зокрема, під час закупівлі продуктів харчування та лікарських засобів.
Водночас зауважимо: закупівельне законодавство дає право замовнику просити підтвердження виконання не більше одного аналогічного договору. Вимога підтвердити виконання двох і більше — може бути трактована як дискримінаційна умова.
4. Наявність матеріально-технічної бази (складських приміщень) в межах одного регіону
Ця вимога обмежує коло постачальників, тому її можуть визнати дискримінаційною.
5. Вимога надати лист авторизації від виробника предмета закупівлі або представника виробника
У багатьох випадках такі листи є обмеженням конкуренції. Адже окремі виробники дотримуються практики: авторизаційний лист на якийсь товар, як правило, надається одному постачальнику і цей постачальник просто забезпечує штучну конкуренцію для того, щоб відбувся тендер.
Це простежується у разі закупівлі транспортних засобів, зокрема автобусів, коли їх виробник не видає лист авторизації і по факту лише той учасник, який першим отримав цей лист, може продавати транспортні засоби.
Тому бажано не включати таку умову в вимоги тендерної документації. До того ж, опис листа авторизації не має для замовника великого значення. Є опис предмета закупівлі в тендерній документації, є вимога, яка передбачає поставку товару належної якості і в строк, визначений умовами договору. Цього достатньо. Замовник має просто вимагати від учасника-переможця виконання всіх умов договору.
6. Вимога про встановлення у технічній документації на виконання робіт вимог щодо конкретного обладнання, яким відповідає лише продукція певного виробника. Це звужує коло учасників.
Дискримінацію учасників державних закупівель визнає АМКУ
Дискримінаційною стає та вимога, яка визнана такою за рішенням Антимонопольного комітету України (АМКУ). Адже саме він за законом є державним органом із спеціальним статусом, що повинен забезпечити державний захист конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Законодавча заборона встановлювати вимоги, що призводять до дискримінації учасників (зокрема, ст. 22 Закону № 922), має бути дотримана замовником. Однак питання дискримінаційних умов є доволі специфічним, оскільки одна умова може дискримінувати одного учасника, а іншого не дискримінувати. Тому питання дискримінації і належить до компетенції відповідної колегії АМКУ. Звичайно, якщо умови тендерної документації оскаржують.
Слухачі семінару отримають: СЕРТИФІКАТ, що підтверджує участь у семінар
Відповідальність за дискримінацію учасників
Чи буде покарання за дискримінаційні умови тендерної документації, якщо учасники не оскаржували такі вимоги?
Вичерпний перелік випадків, коли службових (посадових), уповноважених осіб замовника можна притягнути до відповідальності за порушення законодавства про закупівлі, визначено ст. 16414КУпАП.
Наразі цією статтею не передбачено покарання за порушення порядку складення тендерної документації. Тож якщо замовник встановив дискримінаційні умови в договорі, які учасники не оскаржували, це означає, що такі умови мають бути виконані учасниками на стадії подання тендерних пропозицій. Адже факт дискримінації має бути підтверджений у рішенні АМК. Це робиться шляхом подачі вимоги до замовника на усунення порушення – не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Така вимога оприлюднюється в системі Prozorro без зазначення того, хто її подав.
Як бачите, тендерну документацію варто готувати осмислено.
Стаття підготовлена за матеріалами журналу "Головбух: Бюджет"
