Нові рекомендації для замовників під час проведення процедур закупівель від Мінекономіки

Щоб узагальнити практику щодо застосування замовниками в розумінні Закону «Про публічні закупівлі» забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору, а також надати рекомендації з урахуванням виявлених проблемних питань, Мінекономіки підготувало Огляд закупівельної практики щодо застосування замовниками забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору про закупівлю.

Які теми розглянули:

1. Практика застосування законодавства у сфері публічних закупівель щодо забезпечення тендерної пропозиції (далі — ЗТП) та забезпечення виконання договору про закупівлю (далі — ЗВД) щодо:

• ЗТП у формі гарантії, яка видана банками або страховими організаціями;
• ЗТП у формі гарантії, а саме, банківської гарантії (електронної банківської гарантії);
• ЗВД у формі грошової застави з укладенням договору забезпечення виконання основного договору;
• ЗВД у формі електронної банківської гарантії на умовах грошового забезпечення (покриття);
• ЗТП у формі гарантії, яка надається банком / іншою фінансовою установою / страховою організацією, яка повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії;
• ЗТП у формі електронної банківської гарантії з повним грошовим покриттям та ЗВД у формі внесення грошових коштів на розрахунковий рахунок замовника;
• ЗТП у формі банківської гарантії та ЗВД у формі грошової застави або оригіналу банківської гарантії.

2. Практика застосування законодавства у сфері публічних закупівель під час оскарження та здійснення контролю щодо ЗТП та ЗВД органами оскарження, контролю та судом

Практика застосування законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольним комітетом України як органом оскарження щодо:

• оскарження умови тендерної документації (далі — ТД) в частині встановлення замовником вимоги про прийняття до розгляду гарантії, виданої банками-резидентами згідно з переліком;
• оскарження умови ТД в частині встановлення замовником вимоги про надання учасниками додаткових документів до електронної банківської гарантії;
• оскарження умови ТД в частині встановлення замовником вимоги про надання гарантії банком, який входить до ТОП-20 банків за розміром загальних активів;
• оскарження умови ТД в частині встановлення замовником вимоги про надання гарантії з грошовим покриттям;
• оскарження умови ТД в частині встановлення замовником вимоги про надання банківських документів із зазначенням номера рахунку покриття гарантії та відображенням залишків / операцій;
• оскарження умови ТД в частині встановлення замовником вимоги про надання саме електронної страхової гарантії;
• оскарження умови ТД в частині встановлення замовником вимоги про надання ЗТП у формі страхової гарантії, яка видана страховою установою;
• оскарження умови ТД в частині розміру ЗТП, а також про дотримання замовником вимог щодо двох окремих додатків до ТД;
• оскарження рішення замовника про визначення переможця процедури закупівлі у зв’язку з відсутністю в складі пропозиції переможця ЗТП;
• оскарження рішення замовника про відхилення пропозиції скаржника у зв’язку з визначенням бенефіціара банківської гарантії;
• оскарження умови ТД в частині строку дії банківської гарантії, який повинен перевищувати строк дії договору;
• оскарження умови ТД в частині порядку повідомлення замовником переможця про необхідність внесення ЗВД;
• оскарження умови ТД в частині надання ЗВД у формі страхової гарантії;
• оскарження умови ТД в частині встановлення вимоги про надання учасником гарантійного листа про ЗВД;
• оскарження умови ТД в частині підстав для повернення ЗВД у випадку розірвання договору за згодою сторін, в односторонньому порядку, а також формулювання «банківських днів»;
• оскарження рішення замовника про відхилення пропозиції скаржника у зв’язку з встановленим порядком надання ЗВД.

Практика застосування законодавства у сфері публічних закупівель Державною аудиторською службою України:

• перевищення встановленого законодавством розміру ЗТП;
• неврахування Особливостей під час формування вимог ТД;
• надання учасником процедури закупівлі ЗТП без урахування норм Особливостей;
• відхилення замовником тендерної пропозиції учасника з формальних причин;
• ЗТП, в якому не враховано норми Особливостей та не надання учаснику можливості виправити невідповідності;
• відсутності в додатках до ТД вимоги про надання учасником ЗТП;
• неврахування вимог згідно з інструментом Ukraine Facility під час формування умов ТД;
• невідповідності розміру ЗВД, визначеного умовами ТД розміру ЗВД, передбаченого договором про закупівлю;
• порушення під час встановлення замовником строку внесення переможцем ЗВД;
• невиконання умов договору про закупівлю в частині продовження строку дії банківської гарантії;
• ненадання переможцем документів, що підтверджують право підписання банківської гарантії;
• наявності вимоги про ЗВД в умовах ТД, при цьому відсутність такої вимоги в електронній системі закупівель;
• відсутності вимоги про ЗВД в окремому додатку до ТД;
• відсутності умов повернення / неповернення ЗВД в ТД;
• внесення переможцем процедури закупівлі ЗВД у меншому розмірі, ніж передбачено умовами ТД;
• умови ТД про можливість надання переможцем процедури закупівлі банківської гарантії в паперовому вигляді.

Практика застосування законодавства у сфері публічних закупівель судом щодо:

• ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі, як підстава для неповернення ЗТП;
• неподання у строк документів, як гарантійного випадку за умовами банківської гарантії та підстави для неповернення ЗТП;
• посилання у гарантії на норми статті 17 Закону, а не пункту 47 Особливостей;
• дати набрання чинності банківської гарантії;
• визначення суми ЗТП із застосуванням правила математичного заокруглення;
• строку дії ЗТП;
• необхідності продовження учасником строку дії ЗТП у зв’язку з перенесенням оголошеної дати розкриття пропозицій;
• вимоги контролюючого органу про зобов’язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов’язань за укладеною за результатами проведеного тендеру рамковою угодою у зв’язку із незазначення вимоги про надання ЗТП в оголошенні;
• умов банківської гарантії, які не стосуються порядку її оплати, а визначають порядок завершення її дії;
• відповідності реквізитів банківської гарантії вимогам до ЗТП;
• порушення вимог у зв’язку із визначенням розміру ЗТП, що перевищує 0,5% очікуваної вартості;
• вимоги бенефіціара, яка датована після закінчення строку дії договору та строку дії гарантії;
• неналежного виконання договору як підстави неповернення ЗВД;
• аналізу норм, які регулюють «інститут гарантії», а також застосування норм статті 1212 ЦК;
• наявності / відсутності підстав для визнання недійсною та такою, що не підлягає виконанню, банківської гарантії;
• наявності/відсутності підстав для повернення ЗВД;
• можливості стягнення пені та штрафу за порушення строків поставки товару за договором та реалізації права на звернення стягнення за банківською гарантією;
• неповернення ЗВД у зв’язку із відсутністю підстав для розірвання договору про закупівлю;
• зазначення в ТД інформації, яка не передбачена оголошенням;
• застосування принципу прозорості на усіх етапах закупівлі, обміну інформацією і документами в електронному вигляді;
• визначення терміну набуття банківською гарантією чинності.